فرمول رادبروخ

فرمول رادبروخ
نام آلمانیRadbruchsche Formel
حوزهفلسفه حقوق
صورت‌بندی‌کنندهگوستاو رادبروخ
نخستین انتشار«بی‌عدالتی قانونی و حقوق فراقانونی»، نشریهٔ حقوقی آلمان جنوبی، ۱۹۴۶
نام‌گذاریریشارد لانگه، ۱۹۴۸
اجزافرمول تحمل‌ناپذیری
فرمول انکار
خلاصه«بی‌عدالتی افراطی حقوق نیست»
پیشینهٔ اندیشهآگوستین، توماس آکویناس، هانس رایشل (۱۹۱۵)
کاربست قضاییدیوان عالی فدرال
دادگاه قانون اساسی فدرال
(پرونده‌های دوران نازی و محاکمه‌های تیراندازان دیوار)
هوادارانرابرت الکسی، رالف درایر
منتقداناچ. ال. ای. هارت، نوربرت هورستر

فرمول رادبروخ ((به آلمانی: Radbruchsche Formel)) نظریه‌ای در فلسفه حقوق است که گوستاو رادبروخ (۱۸۷۸–۱۹۴۹)، حقوق‌دان و فیلسوف حقوق آلمانی، نخستین بار در سال ۱۹۴۶ صورت‌بندی کرد. بنا بر این نظریه، قاضی در تعارض میان حقوق موضوعه (قانون وضع‌شده) و عدالت اصولاً باید قانون را اجرا کند، اما هنگامی – و تنها هنگامی – باید برخلاف قانون و به سود عدالت ماهوی حکم دهد که قانون مورد بحث:

  • «به‌طور تحمل‌ناپذیری» ناعادلانه باشد؛ یا
  • برابری همهٔ انسان‌ها را، که در خود مفهوم حقوق نهفته است، «آگاهانه انکار» کند.

این دو جزء در ادبیات حقوقی به‌ترتیب «فرمول تحمل‌ناپذیری» و «فرمول انکار» نامیده می‌شوند.[۱] فرمول رادبروخ را اغلب در عبارت کوتاه «بی‌عدالتی افراطی حقوق نیست» خلاصه می‌کنند.[۲]

رادبروخ این نظریه را در مقالهٔ «بی‌عدالتی قانونی و حقوق فراقانونی» ((به آلمانی: Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht)) در نشریهٔ حقوقی آلمان جنوبی ((به آلمانی: Süddeutsche Juristen-Zeitung)) عرضه کرد؛ مقاله‌ای که بسیاری از نویسندگان آن را اثرگذارترین نوشتهٔ فلسفهٔ حقوق آلمانی‌زبان در سدهٔ بیستم می‌دانند.[۳] دیوان عالی فدرال و دادگاه قانون اساسی فدرال آلمان این فرمول را چند بار به کار بسته‌اند: نخست در سال‌های پس از جنگ جهانی دوم برای بی‌اعتبار شمردن برخی قوانین و فرمان‌های آلمان نازی، و سپس در دههٔ ۱۹۹۰ در محاکمهٔ مرزبانان و فرماندهان آلمان شرقی که مسئول کشتار فراریان در مرز درونی آلمان و دیوار برلین بودند. دیوان اروپایی حقوق بشر نیز در سال ۲۰۰۱ محکومیت این فرماندهان را با کنوانسیون اروپایی حقوق بشر سازگار دانست.[۴]

اینکه آیا باید مفهوم اثبات‌گرایانهٔ حقوق را – که تنها بر وضع آیین‌مند و کارآمدی اجتماعی یک هنجار تکیه دارد[۵] – در پرتو فرمول رادبروخ اصلاح کرد، یکی از بنیادی‌ترین مناقشه‌های فلسفهٔ حقوق معاصر در کشورهای آلمانی‌زبان و فراتر از آن است. در مقابل، هواداران اثبات‌گرایی حقوقی مانند اچ. ال. ای. هارت این فرمول را از نظر مفهومی گمراه‌کننده و راهی پنهان برای دور زدن اصل ممنوعیت عطف به ماسبق در قوانین کیفری دانسته‌اند.

پیشینه

رادبروخ و دوران نازی

گوستاو رادبروخ در ۲۱ نوامبر ۱۸۷۸ در لوبک زاده شد و در دانشگاه‌های هایدلبرگ، کونیگسبرگ و کیل حقوق کیفری و فلسفهٔ حقوق تدریس کرد. او در جمهوری وایمار از نمایندگان حزب سوسیال دموکرات آلمان در رایشستاگ بود و دو بار – از اکتبر ۱۹۲۱ تا نوامبر ۱۹۲۲ در کابینهٔ یوزف ویرت و از اوت تا نوامبر ۱۹۲۳ در کابینهٔ گوستاو اشترزمان – وزیر دادگستری رایش شد. پس از به قدرت رسیدن نازی‌ها، رادبروخ در ۱۹۳۳ از نخستین استادان حقوقی بود که به اجبار بازنشسته شدند. در ۱۹۴۵ به کرسی استادی در هایدلبرگ بازگشت و نخستین رئیس دانشکدهٔ حقوق این دانشگاه پس از جنگ شد؛ او در ۲۳ نوامبر ۱۹۴۹ در هایدلبرگ درگذشت.[۶]

رادبروخ پیش از ۱۹۳۳ از نمایندگان نسبی‌گرایی ارزشی در فلسفهٔ حقوق بود و بر آن بود که قاضی باید قانون موضوعه را بی‌استثنا اجرا کند (نک. بخش جایگاه فرمول در فلسفهٔ حقوق رادبروخ). تجربهٔ دولت نازی و مسئلهٔ رسیدگی به جنایت‌هایی که به استناد قوانین و فرمان‌های آن دوران ارتکاب یافته بود، زمینه‌ساز نوشته‌های پس از جنگ او شد.[۷]

«پنج دقیقه فلسفهٔ حقوق» (۱۹۴۵)

نخستین نشانه‌های اندیشه‌ای که بعدها «فرمول رادبروخ» نام گرفت در یادداشت کوتاه رادبروخ با عنوان «پنج دقیقه فلسفهٔ حقوق» ((به آلمانی: Fünf Minuten Rechtsphilosophie)) دیده می‌شود که در ۱۲ سپتامبر ۱۹۴۵ در روزنامهٔ راین-نکار-تسایتونگ منتشر شد. رادبروخ این نوشته را با دو شعار آغاز می‌کند: «فرمان فرمان است» برای سرباز، و «قانون قانون است» برای حقوق‌دان؛ و خاطرنشان می‌کند که سرباز اگر بداند فرمان به جنایت می‌انجامد از اطاعت معاف است، اما حقوق‌دان «از زمانی که حدود صد سال پیش آخرین هواداران حقوق طبیعی در میان حقوق‌دانان از میان رفتند»، چنین استثنایی را بر اعتبار قانون به رسمیت نمی‌شناسد.[۸] در «دقیقهٔ سوم» می‌خوانیم:

هرگاه قوانین ارادهٔ معطوف به عدالت را آگاهانه انکار کنند، برای نمونه حقوق بشر را به دلخواه به انسان‌ها بدهند یا از آنان دریغ کنند، آنگاه این قوانین از اعتبار بی‌بهره‌اند، آنگاه مردم در برابرشان هیچ تکلیفی به اطاعت ندارند، و آنگاه حقوق‌دانان نیز باید این شهامت را بیابند که ماهیت حقوقی را از آنان سلب کنند.

— گوستاو رادبروخ، «پنج دقیقه فلسفهٔ حقوق»، ۱۹۴۵[۸]

«دقیقهٔ چهارم» تأکید می‌کند که افزون بر عدالت، مصلحت عمومی و امنیت حقوقی نیز ارزش‌هایی‌اند که قانون باید برآورد، اما «ممکن است قوانینی با چنان اندازه‌ای از بی‌عدالتی و زیان‌باری برای جامعه وجود داشته باشند که اعتبار، و حتی ماهیت حقوقی، از آنان سلب شود». «دقیقهٔ پنجم» نیز از «اصولی حقوقی که از هر مقرره‌ای نیرومندترند» سخن می‌گوید و آن‌ها را همان «حقوق طبیعی» یا «حقوق عقلی» می‌داند.[۸]

متن و روایت‌ها

مقالهٔ ۱۹۴۶

رادبروخ متنی را که با نام «فرمول رادبروخ» به تاریخ اندیشهٔ فلسفهٔ حقوق راه یافت، در سال ۱۹۴۶ در مقالهٔ «بی‌عدالتی قانونی و حقوق فراقانونی» در نخستین دورهٔ نشریهٔ حقوقی آلمان جنوبی منتشر کرد.[۹] ترجمهٔ انگلیسی این مقاله در ۲۰۰۶ با عنوان «بی‌قانونی قانونی و حقوق فراقانونی» ((به انگلیسی: Statutory Lawlessness and Supra-Statutory Law)) منتشر شد.[۱۰] نام «فرمول رادبروخ» را نخستین بار ریشارد لانگه، حقوق‌دان آلمانی، در سال ۱۹۴۸ به کار برد.[۱۱]

رادبروخ در این مقاله نخست چند پروندهٔ پس از جنگ را بررسی می‌کند. مشهورترین آن‌ها پروندهٔ پوتفارکن است: کارمندی در دستگاه قضایی به نام پوتفارکن، بازرگانی به نام گوتیگ را لو داده بود، زیرا گوتیگ بر دیوار یک دست‌شویی نوشته بود «هیتلر قاتل جمعی و مقصر جنگ است»؛ گوتیگ به همین سبب محکوم و اعدام شد. پس از جنگ، دادگاه کیفری تورینگن در نوردهاوزن پوتفارکن را به حبس ابد محکوم کرد. رادبروخ از همین‌جا به این پرسش می‌رسد که آیا قضاتی که به استناد قوانین نازی چنین احکامی صادر کرده بودند، خود قابل مجازات‌اند یا نه.[۱۰] سپس در بخشی از مقاله، راه‌حل خود را برای تعارض عدالت و امنیت حقوقی چنین بیان می‌کند:

تعارض میان عدالت و امنیت حقوقی را احتمالاً باید چنین حل کرد که حقوق موضوعه، که با وضع قانون و قدرت تضمین شده است، حتی هنگامی که از نظر محتوا ناعادلانه و نامصلحت است، برتری دارد؛ مگر آنکه تعارض قانون موضوعه با عدالت به چنان درجهٔ تحمل‌ناپذیری برسد که قانون، به‌عنوان «حقوق نادرست»، ناگزیر باید در برابر عدالت کنار رود. ناممکن است میان موارد بی‌عدالتی قانونی و قوانینی که با وجود محتوای نادرست همچنان معتبرند، مرزی دقیق‌تر کشید؛ اما مرز دیگری را می‌توان با دقت تمام ترسیم کرد: هرجا که حتی برای عدالت کوششی نشود، هرجا که برابری – که هستهٔ عدالت را می‌سازد – در وضع حقوق موضوعه آگاهانه انکار شده باشد، آنجا قانون نه‌فقط «حقوق نادرست» است، بلکه اساساً از ماهیت حقوقی بی‌بهره است. زیرا حقوق، و از جمله حقوق موضوعه، را جز این نمی‌توان تعریف کرد که نظم و مقرره‌ای است که بنا بر معنای خود برای خدمت به عدالت مقرر شده است.

— گوستاو رادبروخ، «بی‌عدالتی قانونی و حقوق فراقانونی»، ۱۹۴۶، ص. ۱۰۷[۹][یادداشت ۱]

رادبروخ در بخش پایانی مقاله به مسئولیت کیفری قضات دوران نازی بازمی‌گردد. به نظر او قاضی تنها در صورتی به سبب قتل قابل مجازات است که ثابت شود مرتکب «انحراف از حق» ((به آلمانی: Rechtsbeugung)) شده است؛ اما قاضیانی که آموزهٔ اثبات‌گرایی چنان در آنان ریشه دوانده بود که حقوقی جز قانون وضع‌شده نمی‌شناختند، ممکن است قصد مجرمانه نداشته‌اند.[۱۰] همین استدلال بعدها از سوی برخی مورخان حقوق به نقد کشیده شد (نک. نقد «تز رادبروخ»).

مقدمه‌ای بر فلسفهٔ حقوق (۱۹۴۷)

رادبروخ همین دیدگاه را، با اندکی تفاوت، در مقدمه‌ای بر فلسفهٔ حقوق ((به آلمانی: Vorschule der Rechtsphilosophie)) نیز بیان کرد؛ کتابی که بر پایهٔ یادداشت‌های دو تن از شاگردانش، هارالد شوبرت و یوآخیم اشتولتسنبورگ، از درس‌گفتارهای او فراهم آمد و پس از بازبینی خود رادبروخ در ۱۹۴۷ منتشر شد.[۱۲] به گفتهٔ او، هرجا که بی‌عدالتی حقوق موضوعه چنان شدت یابد که امنیت حقوقی‌ای که این قانون تضمین می‌کند در برابر بی‌عدالتی‌اش دیگر هیچ وزنی نداشته باشد، این «حقوق نادرست» باید در برابر عدالت کنار رود.[۱۳] در جای دیگری از همین کتاب آمده است:

بنابراین هرجا که [...] حتی برای عدالت کوششی نشود، دستورهایی که بدین‌سان پدید می‌آیند تنها می‌توانند فرمان‌های زور باشند و هرگز قاعدهٔ حقوقی نیستند [...]؛ ازاین‌رو قانونی که حقوق بشر را از برخی انسان‌ها دریغ کند، قاعدهٔ حقوقی نیست. پس در اینجا مرزی دقیق میان حقوق و ناحقوق در کار است، حال آنکه – چنان‌که در بالا نشان داده شد – مرز میان بی‌عدالتی قانونی و حقوق معتبر تنها مرزی از جنس اندازه است [...].

— گوستاو رادبروخ، مقدمه‌ای بر فلسفهٔ حقوق، چاپ دوم، گوتینگن ۱۹۵۹، ص. ۳۴[۱۴]

ساختار

سه گونه قانون ناعادلانه

فرمول رادبروخ سه گونه قانون ناعادلانه را از هم جدا می‌کند و برای هر یک حکمی جداگانه دربارهٔ اعتبار حقوقی‌اش قائل است:[۱۵]

  1. قوانین موضوعه حتی اگر ناعادلانه و نامصلحت باشند، باید اجرا شوند.
  2. قوانینی که «به‌طور تحمل‌ناپذیری» ناعادلانه‌اند، باید در برابر عدالت کنار روند.
  3. قوانینی که حتی در پی عدالت نیستند، اصلاً حقوق به شمار نمی‌آیند.

مخاطب فرمول رادبروخ دستگاه قضایی است. فرمول در گام نخست این قاعدهٔ پایه را بیان می‌کند که حقوق موضوعه، به سبب امنیت حقوقی، اصولاً بر اصول عدالت وضع‌نشده برتری دارد، حتی اگر ناعادلانه از کار درآید. تا اینجا دیدگاه رادبروخ با اثبات‌گرایی حقوقی هم‌سو است. اما رادبروخ در عین حال تأکید می‌کند که عدالت و امنیت حقوقی دو خواسته‌اند که هر دو از «ایدهٔ حقوق» ((به آلمانی: Rechtsidee)) سرچشمه می‌گیرند و اصولاً هم‌رتبه‌اند؛ هیچ‌یک به‌خودی‌خود بر دیگری برتری ندارد.[۱۳] در نظام فکری رادبروخ، ایدهٔ حقوق سه جزء دارد: عدالت، مصلحت (یا سودمندی، (به آلمانی: Zweckmäßigkeit)) و امنیت حقوقی.[۱۶] عدالت و امنیت حقوقی خواسته‌هایی هم‌ارز اما بالقوه متعارض‌اند. این دو مقدمه – هم‌رتبگی اصولی و احتمال تعارض – رادبروخ را به نتیجه‌ای متفاوت با اثبات‌گرایی می‌رساند: اصل امنیت حقوقی دست‌کم هنگامی باید در برابر اصل عدالت عقب بنشیند که بی‌عدالتی قانون مورد بحث از اندازه‌ای معین فراتر رود، یا به تعبیر رادبروخ «تحمل‌ناپذیر» شود. به زبان حقوقی امروز، حقوق موضوعه در برابر اصول عدالت مخالف تنها «برتری در نگاه نخست» ((به لاتین: prima facie)) دارد و نه برتری مطلق.[۱۷]

فرمول تحمل‌ناپذیری و فرمول انکار

با آنکه فرمول رادبروخ را اغلب در عبارت «بی‌عدالتی افراطی حقوق نیست» خلاصه می‌کنند،[۲] این فرمول در واقع از دو جزء مستقل و جدا از هم تشکیل شده است که در ادبیات حقوقی «فرمول تحمل‌ناپذیری» ((به آلمانی: Unerträglichkeitsformel)) و «فرمول انکار» ((به آلمانی: Verleugnungsformel)) نام گرفته‌اند.[۱]

فرمول تحمل‌ناپذیری قاضی را هنگامی از التزام اصولی‌اش به حقوق موضوعه معاف می‌کند که آن حقوق را به‌طور تحمل‌ناپذیری ناعادلانه بداند. در چنین مواردی برتری اصولی حقوق موضوعه کنار می‌رود و حتی هنجار نوشته نیز باید جای خود را به عدالت ماهوی بدهد. خود رادبروخ این صورت از فرمول را چندان دقیق و مرزنما نمی‌دانست: به نظر او مرز میان حقوق «درست»، «نادرست» و «به‌طور تحمل‌ناپذیری نادرست» سیال است و پرسشی دربارهٔ اندازهٔ درست است که تنها با دقتی اندک می‌توان به آن پاسخ داد.[۱۴] در این صورت ضعیف‌تر فرمول، جایگاه نظری «حقوق نادرست» روشن نیست: آیا قوانین به‌شدت ناعادلانه هنوز «حقوق» به معنای مفهوم حقوق‌اند؟ رادبروخ در این باره موضع قاطعی نگرفت. تفسیرهای جدیدتر فرمول، حقوق «به‌طور تحمل‌ناپذیری ناعادلانه» را نیز از مفهوم حقوق – که به همین منظور اصلاح شده است – بیرون می‌گذارند.[۱۸]

رادبروخ دربارهٔ جایگاه قانونی که بر پایهٔ فرمول انکار کنار گذاشته می‌شود روشن‌تر سخن گفت: قانونی که حتی در پی عدالت نیست، اساساً حقوق به معنای مفهوم حقوق نیست. به نظر می‌رسد فرمول انکار، برخلاف فرمول تحمل‌ناپذیری، نه به ویژگی‌های خود قانون، بلکه به نیت قانون‌گذار نظر دارد. ازاین‌رو استنلی پالسون و رالف درایر یادآور شده‌اند که اثبات چنین انکار آگاهانه‌ای از سوی قانون‌گذار در هر پروندهٔ مشخص دست‌کم دشوار خواهد بود.[۱] با این همه، دیدگاه غالب آن است که فرمول انکار نیز تفسیری عینی را برمی‌تابد؛ یعنی نیازی به کاوش در نیت واقعی قانون‌گذار نیست و آنچه تعیین‌کننده است «ارادهٔ عینیت‌یافتهٔ قانون‌گذار» در متن قانون است.[۱۹] افزون بر این، برخی بر آن‌اند که تفسیر ذهنی از فرمول انکار با فلسفهٔ حقوق رادبروخ سازگار نیست، زیرا او در روش‌شناسی حقوقی خود نیز تفسیر عینی قانون («هدف قانون») را بر تفسیر ذهنی («اهداف قانون‌گذار») ترجیح می‌داد.[۲۰]

مسئلهٔ معرفت‌شناختی

به گفتهٔ هواداران امروزی فرمول رادبروخ – که در آلمان پیش از همه رابرت الکسی است – این فرمول این امکان معرفت‌شناختی را پیش‌فرض می‌گیرد که بتوان به‌طور عینی میان قوانین «عادلانه» و «ناعادلانه» تمایز گذاشت.[۲۱] اثبات‌گرایانی چون هانس کلسن و آلف راس – و پیش از ۱۹۴۵ خود رادبروخ[۲۲] – این امکان را انکار کرده‌اند. هارت پاسخ به این پرسش را گشوده گذاشت.[۲۳] رادبروخ خود پس از ۱۹۴۵ بر آن بود که با توجه به کوشش‌های چندصدساله برای توجیه حقوق بشر، دست‌کم هسته‌ای از حقوق را می‌توان بازشناخت که تنها «شک‌گرایی خواسته» می‌تواند به‌راستی در آن تردید کند.[۲۴]

برخی نیز یادآور شده‌اند که فرمول رادبروخ از نظر معرفت‌شناختی به شیوهٔ ابطال عمل می‌کند: این فرمول نمی‌کوشد به‌طور ایجابی معلوم کند که چه چیزی عادلانه است (اثبات)، بلکه تنها به‌طور سلبی معلوم می‌کند که کدام قوانین به هر حال «به‌طور افراطی ناعادلانه»اند. این روش سلبی آسان‌تر به کار بسته می‌شود و کمتر از روش ایجابی مخالف آن در معرض اعتراض است.[۲۵]

جایگاه فرمول در فلسفهٔ حقوق رادبروخ

جلد فلسفهٔ حقوق رادبروخ، چاپ سوم (۱۹۳۲)

نسبی‌گرایی ارزشی پیش از ۱۹۴۵

اینکه آیا و تا چه اندازه فرمول رادبروخ نقطهٔ عطفی در اندیشهٔ فلسفی حقوقی نویسنده‌اش به شمار می‌آید، موضوع بحثی زنده در فلسفهٔ حقوق امروز است.[۲۶] این فرمول پیش از ۱۹۴۵ در نوشته‌های رادبروخ دیده نمی‌شود. برعکس، او هنوز در ۱۹۳۲ بر آن بود که قاضی باید بی‌استثنا از حقوق موضوعه پیروی کند. این موضع از نسبی‌گرایی ارزشی رادبروخ برمی‌خاست که بر تمایز منطقی سخت‌گیرانه میان «هست» و «باید» استوار بود.[۲۷] رادبروخ، به تصریح خودش، نسبی‌گرایی ارزشی‌اش را «در محتوا، نه در لفظ» از ماکس وبر گرفته بود.[۲۸]

گزاره‌های بایدی را تنها با گزاره‌های بایدی دیگر می‌توان توجیه و اثبات کرد. درست به همین سبب، واپسین گزاره‌های بایدی اثبات‌ناپذیر و اصل‌موضوعی‌اند؛ نه موضوع شناخت، بلکه تنها موضوع اقرار و ایمان‌اند.

— گوستاو رادبروخ، فلسفهٔ حقوق، چاپ سوم، لایپزیگ ۱۹۳۲، ص. ۸[۲۹]

این پیش‌فرض نسبی‌گرایانه رادبروخ را بر آن داشت که توان فلسفهٔ حقوق را نیز فروتنانه صورت‌بندی کند: فلسفهٔ حقوق نمی‌تواند تعارض جهان‌بینی‌های گوناگون را با استدلال‌های عینی فیصله دهد؛ کار آن تحلیل و مقایسهٔ ارزش‌های بنیادین جهان‌بینی‌های گوناگون است، نه تعیین سلسله‌مراتبی میان آن‌ها. رادبروخ بر پایهٔ همین نسبی‌گرایی، سه برداشت بنیادین «فروکاست‌ناپذیر به یکدیگر» از حقوق را از هم جدا کرد: برداشت فردگرایانه، برداشت فرافردی و برداشت فراشخصی. برداشت فردگرایانه از تقدم فرد و نیازهایش بر کل دفاع می‌کند؛ در برداشت فرافردی، نیازهای فردی تنها در خدمت پدیدآوردن ارزش‌های جمعی‌اند و فروتر از آن‌ها قرار می‌گیرند؛ و بنا بر برداشت فراشخصی، هم نیازهای فردی و هم نیازهای جمعی در خدمت اهداف فرهنگی برترند.[۳۰] به نظر رادبروخ این سه برداشت هم‌ارز یکدیگرند و نمی‌توان با استدلالی الزام‌آور یکی را بر دیگری ترجیح داد.

پیوستگی یا گسست؟

دربارهٔ اینکه رادبروخ با طرح فرمولش پس از ۱۹۴۵ نظام فلسفهٔ حقوق مبتنی بر نسبی‌گرایی ارزشی خود را در اساس نگاه داشت، اصلاح کرد یا کنار گذاشت، پاسخ‌های گوناگونی داده شده است.[۳۱] رادبروخ در مقدمه‌ای بر فلسفهٔ حقوق نیز، همانند ۱۹۳۲، برداشت‌های فردگرایانه، فرافردی و فراشخصی را از هم جدا می‌کرد و همچنان سلسله‌مراتب‌بندی این سه «ردهٔ ارزشی» را ناممکن می‌دانست. با این حال، برخلاف ۱۹۳۲، اکنون نوعی برتری نسبی برای برداشت فردگرایانه قائل بود: هم برداشت فراشخصی و هم برداشت فرافردی باید اعتبار حقوق بشر فردی را بپذیرند؛ ارزش‌های جمعی و فرهنگی هنگامی که حقوق بنیادین بشر پایمال شود، باید عقب بنشینند. ازاین‌رو در هر نظام حقوقی، اندازه‌ای از لیبرالیسم عنصری ضروری است.[۳۲]

با این همه، استنلی پالسون، رالف درایر و هیده‌هیکو آداچی از «تز وحدت» دفاع می‌کنند: فرمول رادبروخ تغییر درخور توجهی در پیش‌فرض‌های بنیادین فلسفهٔ حقوق رادبروخ پیش از ۱۹۴۵ پدید نیاورد.[۳۳] این تز به فرازهایی از آثار رادبروخ در دوران جمهوری وایمار، به‌ویژه فلسفهٔ حقوق ۱۹۳۲، تکیه دارد که گویی دست‌کم زمینه‌ساز فرمول بوده‌اند. رادبروخ در ۱۹۳۲ از وجود «قوانین ننگین» سخن گفته بود که وجدان از اطاعتشان سر باز می‌زند و قوانین ضدسوسیالیستی دوران بیسمارک را نمونهٔ آن آورده بود. رادبروخ در ۱۹۳۲، دست‌کم در لفظ، اندیشهٔ اصلی «فرمول انکار» را نیز پیش‌بینی کرده بود؛ این امر از مفهوم حقوق نزد او برمی‌آید که بنا بر آن، حقوق «واقعیتی است که معنایش خدمت به عدالت است».[۳۴] رابرت الکسی نیز از نوعی «تز پیوستگی» دفاع کرده است: به نظر او رادبروخ در ۱۹۳۲ نیز اثبات‌گرا نبود و فرمول ۱۹۴۶ تنها «اصلاحی کوچک در نظام» اوست؛ تغییر اصلی آن است که رادبروخ آستانه‌ای مطلق برای بی‌عدالتی افراطی وارد کرد و نسبی‌گرایی فراگیرش را دربارهٔ سلسله‌مراتب ارزش‌ها وانهاد.[۱۶]

از سوی دیگر باید تأکید کرد که رادبروخ پیش از ۱۹۴۵ سخت بر این اصل پای می‌فشرد که دست‌کم قاضی باید هر قانونی را، صرف‌نظر از اینکه آن را ناعادلانه بداند یا نه، اجرا کند.[۳۵] پس او – دست‌کم در مورد قوهٔ قضاییه – در آغاز به برتری قطعی حقوق موضوعه باور داشت و تنها پس از ۱۹۴۵ آن را به برتری در نگاه نخست تبدیل کرد. به همین دلایل، بیشتر پژوهشگران بر آن‌اند که رادبروخ با فرمولش نظام فلسفهٔ حقوق پیش از ۱۹۴۵ خود را دست‌کم به‌گونه‌ای نه‌چندان جزئی اصلاح کرد.[۳۶] هارت در این زمینه حتی از «گرویدن» ((به انگلیسی: conversion)) رادبروخ به آموزهٔ حقوق طبیعی سخن گفت،[۳۷] و لان فولر از «دگرگونی ژرفی» ((به انگلیسی: a profound modification)) در نظام فکری او.[۳۸]

نقد «تز رادبروخ»

فرمول رادبروخ را اغلب واکنش رادبروخ به نظام بی‌عدالت نازی می‌دانند.[۳۹] رادبروخ خود صراحتاً بر آن بود که اثبات‌گرایی حقوقی، که به گمان او در آن روزگار بر قضات آلمانی چیره بود، آنان را در برابر قوانینی هرقدر ناعادلانه بی‌دفاع کرده بود.[۱۰] امروزه این به‌اصطلاح «تز رادبروخ» ردشده به شمار می‌رود:[۴۰] نه در دوران جمهوری وایمار و نه بعدها در دوران نازی، علم حقوق و رویهٔ قضایی آلمان عمدتاً اثبات‌گرا نبودند. ازاین‌رو، استواری فرمول رادبروخ و پیش‌فرض‌های فلسفی آن را تنها مستقل از این مقدمه می‌توان سنجید.

داگلاس موریس، مورخ حقوق، در مقاله‌ای با عنوان «مدارا با استبداد نازی؟» استدلال رادبروخ را که ناکامی قضات دوران نازی را به نفوذ اثبات‌گرایی نسبت می‌داد، «چرخشی نادرست» در اندیشهٔ این فیلسوف سوسیال‌دموکرات پس از جنگ دانسته است.[۴۱]

پیشینهٔ اندیشه

از دوران باستان تا سده‌های میانه

اندیشهٔ بنیادین فرمول را در نگاه نخست می‌توان تا دوردست‌ها ردیابی کرد. در دوران باستان و سده‌های میانه نیز استدلال‌هایی دیده می‌شود مبنی بر اینکه از دولت یا قانون آن (نوموس، (به یونانی: νόμος)) نباید در همهٔ شرایط اطاعت کرد. برای نمونه آگوستین در چارچوب حقوق طبیعی می‌نویسد: «قانونی که عادلانه نباشد، به نظرم (اصلاً) قانون نیست.»[۴۲] سخنانی همانند در میان رواقیان، به‌ویژه سنکا، و نزد توماس آکویناس نیز یافت می‌شود؛ آکویناس قانون ناعادلانه را «نه قانون، بلکه تباهی قانون» می‌خواند.[۴۳]

با این همه، خوانش اشارهٔ رادبروخ به قوانین «به‌طور تحمل‌ناپذیری» ناعادلانه به‌عنوان بازگشتی بی‌قیدوشرط به اندیشه‌های حقوق طبیعی، سوءبرداشت است. بنا بر فرمول رادبروخ تنها قوانینی که به‌طور «تحمل‌ناپذیری» – یا به تعبیر هواداران امروزی فرمول، به‌طور «افراطی»[۴۴] – ناعادلانه‌اند، از دایرهٔ حقوق قابل‌اجرا بیرون می‌روند. در همهٔ موارد دیگر، به سبب امنیت حقوقی، برتری اجرایی حقوق موضوعه به قوت خود باقی است. درست همین ارجاع به امنیت حقوقی است که فرمول رادبروخ را از دیدگاه‌های حقوق طبیعی یادشده جدا می‌کند؛ دیدگاه‌هایی که اصل امنیت حقوقی را – که اثبات‌گرایان مهم می‌شمارند – به هیچ روی در نظر نمی‌گیرند و هر قانون ناعادلانه‌ای را، فارغ از اصول دیگر، ناحقوق می‌دانند. پس فرمول رادبروخ بر نوعی مصالحه استوار است. همین برتری اصولی حقوق موضوعه، حتی بر قوانین ناعادلانه و نامصلحت، آرتور کاوفمان، شاگرد رادبروخ، را بر آن داشت که فلسفهٔ حقوق استادش را «فراسوی حقوق طبیعی و اثبات‌گرایی» جای دهد.[۴۵]

هانس رایشل

رادبروخ نخستین نظریه‌پرداز حقوقی نبود که به چنین اندیشه‌هایی رسید. هانس رایشل، نظریه‌پرداز حقوق، در کتاب قانون و حکم قضایی ((به آلمانی: Gesetz und Richterspruch)، ۱۹۱۵) به دشواری‌های گوناگون سنجش و موازنه‌ای پرداخت که قاضی در فرایند یافتن حکم با آن‌ها روبه‌رو می‌شود. رایشل نیز، همچون رادبروخ، میان اصل امنیت حقوقی و عدالت ماهوی تنشی می‌دید و می‌خواست این تنش را بی‌آنکه اصل امنیت حقوقی را قربانی کند، حل کند. او پس از آنکه اصل امنیت حقوقی را در حالت عادی برتر دانست، این قاعدهٔ کلی را چنین محدود کرد:

قاضی به اقتضای منصبش موظف است آگاهانه از یک حکم قانونی عدول کند، هرگاه آن حکم چنان با احساس اخلاقی عموم در تعارض باشد که رعایت آن اقتدار حقوق و قانون را به‌مراتب بیش از نادیده‌گرفتنش به خطر اندازد.

— هانس رایشل، قانون و حکم قضایی، زوریخ ۱۹۱۵، ص. ۱۴۲

به این ترتیب، رایشل اندیشهٔ اصلی فرمول رادبروخ را نه در لفظ، اما در معنا پیشاپیش بیان کرده بود.[۴۶] با این حال، سخنان رایشل، برخلاف فرمول رادبروخ که سی سال بعد پدید آمد، نه در رویهٔ قضایی و نه در مباحث نظری حقوقی بازتاب درخور توجهی نیافت.

دریافت در رویهٔ قضایی

در آلمان هم دادگاه قانون اساسی فدرال و هم دیوان عالی فدرال فرمول رادبروخ را بارها به کار بسته‌اند. این کار نخست در سال‌های پس از جنگ و در رویارویی با جنبه‌های گوناگون بی‌عدالتی دوران نازی انجام شد و سپس، پس از فروپاشی جمهوری دموکراتیک آلمان، در ارزیابی مسئولیت کیفری به‌اصطلاح «تیراندازان دیوار» ((به آلمانی: Mauerschützen)). فرمول رادبروخ افزون بر این، نقشی مهم در بحث‌های بین‌المللی فلسفهٔ حقوق دربارهٔ مفهوم حقوق، حق مقاومت و کشتن جبار دارد؛ هرچند در این بحث‌ها همیشه میان دو صورت فرمول، یعنی فرمول تحمل‌ناپذیری و فرمول انکار، به‌روشنی تمایز گذاشته نمی‌شود.[۴۷]

سال‌های پس از جنگ

در دهه‌های نخست پس از جنگ جهانی دوم، به‌کارگیری فرمول رادبروخ پیش از هر چیز با این پرسش سروکار داشت که برخی مقررات و قوانین نازی – که به نظر دادگاه‌های فدرال آلمان به‌ویژه نفرت‌انگیز بودند – تا چه اندازه می‌توانند رویهٔ قضایی جمهوری فدرال آلمان را همچون حقوق معتبر مقید کنند. پیش از تأسیس دادگاه‌های فدرال، دیوان عالی منطقهٔ اشغالی بریتانیا ((به آلمانی: Oberster Gerichtshof für die Britische Zone)) به جنایت‌های علیه بشریت رسیدگی می‌کرد؛ ریشارد لانگه در ۱۹۴۸، در مقاله‌ای دربارهٔ رویهٔ همین دیوان، برای نخستین بار نام «فرمول رادبروخ» را به کار برد.[۴۸] دیوان عالی فدرال و دادگاه قانون اساسی فدرال در رویه‌ای پایدار بر آن بودند که مقررات آشکارا ناعادلانهٔ قانون‌گذار نازی برای دادگاه‌های جمهوری فدرال بی‌اعتبارند، و در این زمینه صراحتاً به اصول فرمول رادبروخ استناد کردند.

«فرمان فاجعه» و اعدام فراری (۱۹۵۱)

دیوان عالی فدرال در حکم ۱۲ ژوئیهٔ ۱۹۵۱[۴۹] تیرباران‌کردن یک سرباز فراری را هنگام فرار، به دست فرماندهٔ یک گردان فولکس‌شتورم در واپسین روزهای جنگ جهانی دوم، غیرقانونی اعلام کرد. فرماندهٔ گردان برای توجیه عملش به «فرمان فاجعهٔ» هاینریش هیملر استناد کرده بود؛ فرمانی که گویا به هر فرد مسلحی اجازه می‌داد افراد فراری را بی‌درنگ تیرباران کند. دیوان عالی فدرال، پس از آنکه نخست بر نداشتن کیفیت قانونی در این فرمان انگشت گذاشت، برای تقویت حکمش صراحتاً به رادبروخ استناد کرد:

حتی اگر این فرمان به‌صورت قانون یا آیین‌نامه اعلام شده بود، الزام‌آور نمی‌بود. قانون در جایی به مرز خود می‌رسد که با قواعد عموماً پذیرفته‌شدهٔ حقوق بین‌الملل یا با حقوق طبیعی در تعارض قرار گیرد، یا تعارض قانون موضوعه با عدالت به چنان درجهٔ تحمل‌ناپذیری برسد که قانون، به‌عنوان «حقوق نادرست»، ناگزیر باید در برابر عدالت کنار رود. اگر اصل برابری در وضع حقوق موضوعه اساساً انکار شود، قانون از ماهیت حقوقی بی‌بهره است و اصلاً حقوق نیست (رادبروخ، SJZ 1946, 105 [107]). از حقوق سلب‌ناشدنی انسان این است که بی‌محاکمه از زندگی محروم نشود. حتی آیین‌نامهٔ تشکیل دادگاه‌های صحرایی مورخ ۱۵ فوریهٔ ۱۹۴۵ نیز هنوز بر این اصل حقوقی پای‌بند بود. بنابراین، به‌اصطلاح «فرمان فاجعه» از نیروی قانون برخوردار نیست. این فرمان هنجار حقوقی نیست و پیروی از آن به‌طور عینی غیرقانونی می‌بود.

— دیوان عالی فدرال آلمان، BGHZ 3, 94 (107)[۴۹]

سلب تابعیت از یهودیان (۱۹۶۸ و ۱۹۸۰)

دادگاه قانون اساسی فدرال در «قرار تابعیت» مورخ ۱۴ فوریهٔ ۱۹۶۸[۵۰] به این پرسش پرداخت که یک هنجار حقوقی نازی که از نظر شکلی به‌درستی وضع شده، تا چه اندازه برای دادگاه‌های جمهوری فدرال الزام‌آور است و فرمول رادبروخ در این زمینه چه جایگاهی دارد. موضوع مشخص این قرار، آیین‌نامهٔ یازدهم قانون شهروندی رایش مورخ ۲۵ نوامبر ۱۹۴۱ بود:

§ ۲. یهودی تابعیت آلمان را از دست می‌دهد: الف) اگر هنگام لازم‌الاجرا شدن این آیین‌نامه اقامتگاه عادی‌اش در خارج باشد، با لازم‌الاجرا شدن آیین‌نامه؛ ب) اگر بعدها اقامتگاه عادی‌اش را به خارج منتقل کند، با انتقال اقامتگاه عادی به خارج.

— آیین‌نامهٔ یازدهم قانون شهروندی رایش، ۲۵ نوامبر ۱۹۴۱

اعتبار این آیین‌نامه در یک دعوای ارث اهمیت یافته بود که حل آن به این بستگی داشت که آیا سلب تابعیت از یک شهروند یهودی آلمانی بر پایهٔ این مقرره قانونی بوده است یا نه. دادگاه قانون اساسی فدرال با استناد به اندیشه‌های فرمول رادبروخ به این پرسش پاسخ منفی داد:

۱. می‌توان اعتبار حقوقی را از مقررات «حقوقی» نازی سلب کرد، هرگاه چنان آشکار با اصول بنیادین عدالت در تعارض باشند که قاضی‌ای که بخواهد آن‌ها را اجرا کند یا آثار حقوقی‌شان را به رسمیت بشناسد، به‌جای حق، ناحق حکم دهد. [...]
۲. در آیین‌نامهٔ یازدهم قانون شهروندی رایش مورخ ۲۵ نوامبر ۱۹۴۱ تعارض با عدالت به چنان درجهٔ تحمل‌ناپذیری رسیده است که باید آن را از آغاز باطل دانست.

— دادگاه قانون اساسی فدرال آلمان، BVerfGE 23, 98 (سلب تابعیت ۱)[۵۰]

با این همه، به نظر دادگاه قانون اساسی فدرال، به‌کارگیری پیگیرانهٔ فرمول رادبروخ نیز گاه به نتایجی می‌انجامد که از دیدگاه عدالت پذیرفتنی نیست. دادگاه در قراری دیگر در ۱۹۸۰، با اشاره به ارادهٔ واضعان قانون اساسی، به این نکته پرداخت.[۵۱] سلب کامل اعتبار از یک هنجار – مانند قوانین «سلب تابعیت» – که از نظر نظری با فرمول رادبروخ سازگار است، «اعتبار جامعه‌شناختی» آن هنجار (به تعبیر دادگاه) را یکسره نادیده می‌گیرد؛ یعنی این واقعیت را که قواعدی که بنا بر فرمول رادبروخ نباید رعایت شوند، هرچند پذیرفتنی نیستند، آثاری «واقعی» یا «جامعه‌شناختی» پدید آورده‌اند. در مورد سلب تابعیت، این بدان معناست که تابعیت کسانی که از آنان سلب تابعیت شده بود در عمل به رسمیت شناخته نشد – امری که نمی‌توان آن را ناکرده انگاشت – و بسیاری از آنان به نحوی با «واقعیت» سلب تابعیت کنار آمده بودند، برای نمونه با پذیرفتن تابعیتی دیگر. به نظر دادگاه، این امر باید رعایت شود و نمی‌توان با انکار همهٔ آثار (حقوقی) قواعد «سلب تابعیت»، وضع پیشین را بی‌درنگ بازگرداند. پس چاره‌ای نمی‌ماند جز آنکه قواعدی که کیفیت حقوقی از آنان سلب می‌شود، به معنایی خاص همچنان در نظر گرفته شوند.

افزون بر این، دادگاه یادآور شد که بی‌عدالتی «سلب تابعیت»، که معمولاً نقض آشکار ارادهٔ هم‌میهنان قربانی بود، با نادیده‌گرفتن دوبارهٔ ارادهٔ آنان جبران نمی‌شود؛ یعنی با اینکه بی‌دخالت خودشان (دوباره) شهروند آلمان شوند – یا پذیرفته شود که همچنان شهروند آلمان بوده‌اند – و به‌نوعی تابعیت دولتی بر آنان تحمیل شود که آزارشان داده و چه‌بسا برای همیشه به آن پشت کرده بودند. به همین سبب نیز باید آثار قاعدهٔ ناپذیرفتنی را، به‌رغم فرمول رادبروخ، «در واقع» موجود دانست.[۵۱]

پروندهٔ زن خبرچین

یکی از پرآوازه‌ترین پرونده‌های پس از جنگ که در مباحث بین‌المللی دربارهٔ فرمول رادبروخ جایی ویژه یافت، به «پروندهٔ خبرچین کینه‌توز» ((به انگلیسی: Grudge Informer Case)) شهرت دارد. زنی در ۱۹۴۴ شوهرش را به سبب سخنان توهین‌آمیز دربارهٔ هیتلر نزد مقامات لو داده بود؛ شوهر بر پایهٔ قوانین نازی به مرگ محکوم شد، اما به‌جای اعدام به جبهه فرستاده شد. دادگاه عالی ایالتی بامبرگ در حکم ۲۷ ژوئیهٔ ۱۹۴۹ زن را به جرم سلب غیرقانونی آزادی شوهرش بر پایهٔ قانون مجازات ۱۸۷۱ محکوم کرد و قوانین نازی مورد استناد او را «مخالف وجدان سالم و احساس عدالت همهٔ انسان‌های شریف» خواند.[۵۲]

هارت در مقالهٔ مشهورش در ۱۹۵۸ این حکم را نمونه‌ای از کاربست آموزهٔ رادبروخ دانست که در آن دادگاه قوانین نازی را به سبب ناعادلانه بودن، بی‌اعتبار اعلام کرده است؛ و لان فولر در پاسخی که در همان شمارهٔ هاروارد لا ریویو منتشر کرد، از خوانشی دیگر دفاع کرد. این پرونده بدین‌سان به یکی از محورهای «مناظرهٔ هارت و فولر» بدل شد.[۵۳] اما اچ. او. پاپه در ۱۹۶۰ نشان داد که دادگاه بامبرگ در واقع به استدلال «حقوق برتر» تکیه نکرده و قوانین نازی را باطل اعلام نکرده بود، بلکه با تفسیر قوانین موجود – از جمله نبود تکلیف قانونی به گزارش‌دادن و خصوصی‌بودن سخنان شوهر – به حکمش رسیده بود.[۵۴][۵۳]

محاکمه‌های تیراندازان دیوار

فرمول رادبروخ پس از انقلاب مسالمت‌آمیز در آلمان شرقی و اتحاد دوبارهٔ آلمان در ۱۹۹۰، در جریان محاکمه‌های تیراندازان دیوار بار دیگر اهمیت یافت.[۵۵] این محاکمه‌ها هم به مسئولیت کیفری سربازان مرزبان سابق آلمان شرقی مربوط بود که در حین خدمت در مرز درونی آلمان شهروندان آلمان شرقی را هنگام فرار به جمهوری فدرال با تیر کشته بودند، و هم به مسئولیت کیفری فرماندهانشان به‌عنوان «مرتکبان با واسطه».

به نظر غالب، حقوق مکتوب آلمان شرقی کشتن فراریان بی‌سلاح در منطقهٔ مرزی را موجه می‌کرد. جزء «الف» بند ۲ مادهٔ ۱۷ قانون پلیس خلق ((به آلمانی: VoPoG)) و نیز (از ۱۹۸۲) مادهٔ ۲۷ قانون مرز آلمان شرقی، به‌عنوان مبانی توجیه عمل مرزبانان مطرح بودند. جملهٔ نخست بند ۲ مادهٔ ۲۷ قانون مرز چنین بود:[۵۶]

به‌کارگیری سلاح گرم برای جلوگیری از ارتکاب قریب‌الوقوع یا ادامهٔ جرمی که بنا بر اوضاع‌واحوال جنایت به شمار می‌آید، موجه است.

— قانون مرز آلمان شرقی، مادهٔ ۲۷، بند ۲، جملهٔ ۱

کسانی که به‌کارگیری فرمول رادبروخ را در این محاکمه‌ها رد می‌کردند، از جمله به همانندی لفظی این ماده با مقرره‌ای در حقوق جمهوری فدرال اشاره می‌کردند:[۵۷]

مقایسهٔ مقررات به‌کارگیری سلاح گرم
مادهٔ ۲۷، بند ۲، جملهٔ ۱ قانون مرز آلمان شرقی (۱۹۸۲) مادهٔ ۱۰، بند ۱، جملهٔ ۱، شمارهٔ ۱ قانون اجبار مستقیم جمهوری فدرال ((به آلمانی: UZwG))
«به‌کارگیری سلاح گرم برای جلوگیری از ارتکاب قریب‌الوقوع یا ادامهٔ جرمی که بنا بر اوضاع‌واحوال جنایت به شمار می‌آید، موجه است.» «سلاح گرم را تنها در این موارد می‌توان علیه اشخاص به کار برد: ۱. برای جلوگیری از ارتکاب قریب‌الوقوع یا ادامهٔ عملی غیرقانونی که بنا بر اوضاع‌واحوال جنایت، یا جُنحه‌ای است که با به‌کارگیری یا حمل سلاح گرم یا مواد منفجره ارتکاب می‌یابد [...]»[۵۸]

دیوان عالی فدرال عمل مرزبانان سابق و فرماندهانشان را قتل عمد ساده ((به آلمانی: Totschlag)) بی‌توجیه، موضوع بند ۱ مادهٔ ۲۱۲ قانون مجازات آلمان، دانست و مبنای توجیه مندرج در بند ۲ مادهٔ ۲۷ قانون مرز آلمان شرقی را قابل اعمال ندانست.[۵۹] دیوان عالی فدرال در کنار ملاحظات حقوق بین‌الملل، دست‌کم از حکم ۲۰ مارس ۱۹۹۵ صراحتاً به اندیشهٔ فرمول رادبروخ استناد کرد:[۶۰] بند ۲ مادهٔ ۲۷ قانون مرز با فرمان‌های بنیادین عدالت در تعارض است و ازاین‌رو نباید رعایت شود. دیوان با آنکه به تفاوت‌هایی ماهوی در میزان بی‌عدالتی میان اجازهٔ تیراندازی در این ماده و گونه‌های مختلف بی‌عدالتی نازی اشاره کرد، در نهایت فرمول رادبروخ را در پرونده‌های تیراندازان دیوار نیز قابل اعمال دانست: به نظر دیوان، آستانهٔ بی‌عدالتی افراطی در این موارد نیز درنوردیده شده بود. دیوان همچنین اصل ممنوعیت مجازات عطف به ماسبق ((به لاتین: nulla poena sine lege))، مندرج در بند ۲ اصل ۱۰۳ قانون اساسی آلمان، را نقض‌شده ندانست؛ زیرا این اصل از اعتماد به پایداری رویه‌ای خاص در یک دولت حمایت نمی‌کند.[۶۱] دیوان در حکم دیگری در ۲۶ ژوئیهٔ ۱۹۹۴، اعضای شورای دفاع ملی آلمان شرقی، از جمله وزیر دفاع هاینتس کسلر و معاونش فریتس اشترلتس، را مرتکبان با واسطهٔ قتل‌های مرزی دانست.[۶۲]

دادگاه قانون اساسی فدرال در قرار ۲۴ اکتبر ۱۹۹۶ شکایت‌های قانون اساسی محکومان علیه احکام دیوان عالی فدرال را رد کرد.[۶۳] این دادگاه، برخلاف دیوان عالی فدرال، مسئلهٔ عطف به ماسبق را به‌تفصیل بررسی کرد، اما در نهایت بند ۲ اصل ۱۰۳ قانون اساسی را نقض‌شده ندانست: به نظر دادگاه، در موارد بی‌عدالتی فوق‌العاده باید قیدی نانوشته بر این ممنوعیت – که در غیر این صورت مطلق است – افزود.[۶۴]

دیوان اروپایی حقوق بشر

اشترلتس، کسلر و اگون کرنتس – واپسین دبیرکل حزب اتحاد سوسیالیستی آلمان و رئیس شورای دولتی آلمان شرقی در اکتبر تا دسامبر ۱۹۸۹ – که به‌ترتیب به پنج سال و نیم، هفت سال و نیم و شش سال و نیم حبس محکوم شده بودند، همراه با یک سرباز مرزبان سابق (با نشان اختصاری K.-H.W.)، به دیوان اروپایی حقوق بشر شکایت بردند و مدعی شدند محکومیتشان مادهٔ ۷ کنوانسیون اروپایی حقوق بشر (منع مجازات بدون قانون) را نقض کرده است. شعبهٔ بزرگ دیوان در ۲۲ مارس ۲۰۰۱ در پروندهٔ اشترلتس، کسلر و کرنتس علیه آلمان به اتفاق آرا و در پروندهٔ K.-H.W. علیه آلمان با ۱۴ رأی در برابر ۳ رأی، نقض مادهٔ ۷ را رد کرد.[۴] دیوان در شرح پیشینهٔ پرونده، استناد دادگاه قانون اساسی فدرال آلمان به نوشته‌های رادبروخ را بازگو کرد، اما رأی خود را بر این پایه نهاد که اعمال شاکیان در زمان ارتکاب، بنا بر خود حقوق آلمان شرقی، جرم‌هایی با تعریف به‌قدر کافی در دسترس و پیش‌بینی‌پذیر بوده است؛ و رویهٔ دولتی آلمان شرقی در مرز را ناقض آشکار حقوق بنیادین مندرج در قانون اساسی همان کشور و نیز حق حیات، «ارزش برتر در سلسله‌مراتب حقوق بشر»، دانست.[۶۵]

نقد رویهٔ قضایی

رویهٔ دادگاه قانون اساسی فدرال و دیوان عالی فدرال دربارهٔ فرمول رادبروخ ارزیابی‌های بسیار گوناگونی را برانگیخت.

در محاکمه‌های تیراندازان دیوار، منتقدان غیراثبات‌گرا نیز تردیدهایی اساسی دربارهٔ فرمول رادبروخ داشتند. اینان خود مفهوم فرمول را می‌پذیرفتند و به‌ویژه به‌کارگیری‌اش را دربارهٔ برخی مقررات دوران نازی، چنان‌که در «قرار تابعیت» روی داد، ستودنی می‌دانستند؛[۵۰] اما دربارهٔ رویهٔ قضایی مربوط به تیراندازی در مرز درونی آلمان، یا در نتیجه یا در استدلال احکام، دیدگاهی انتقادی تا مخالف داشتند. صورت نخست این نقد غیراثبات‌گرایانه به پرسشی اشاره می‌کرد که دیوان عالی فدرال در نهایت به آن پاسخ منفی داده بود: آیا تفاوت میزان بی‌عدالتی میان هنجارهای نازی – مانند مادهٔ ۲ آیین‌نامهٔ یازدهم قانون شهروندی رایش – از یک سو و بند ۲ مادهٔ ۲۷ قانون مرز آلمان شرقی از سوی دیگر، مانع به‌کارگیری فرمول رادبروخ در پرونده‌های تیراندازان دیوار نیست؟ هم رالف درایر – که اصولاً از هواداران فرمول است – و هم نویسندگانی دیگر انکار کردند که در تیراندازی‌های مرزی آستانهٔ بی‌عدالتی افراطی اصلاً درنوردیده شده باشد.[۶۶] در همین زمینه، به همانندی متن مادهٔ ۲۷ قانون مرز با مقررات متناظر در حقوق جمهوری فدرال (بند ۱ مادهٔ ۱۰ قانون اجبار مستقیم) نیز اشاره شد.[۵۷]

صورت دوم نقد غیراثبات‌گرایانه رویهٔ قضایی دربارهٔ تیراندازی‌های مرزی را در نتیجه می‌پذیرفت، اما استدلال آن را نقد می‌کرد. برای نمونه، رابرت الکسی بر آن بود که بند ۲ مادهٔ ۲۷ قانون مرز آلمان شرقی از آستانهٔ بی‌عدالتی افراطی گذشته است؛ اما یادآور شد که مسئولیت کیفری سربازان مرزبانی که از جوانی در آلمان شرقی چنین پرورده شده بودند، محل تردید است و دست‌کم احتمال اشتباه حکمی (اشتباه در ممنوعیت) اجتناب‌ناپذیر – که به تبرئهٔ آنان می‌انجامید – جدی بود.[۶۷] اشتفن فورشنر نیز به‌ویژه استدلال دیوان عالی فدرال را متزلزل دانست: به نظر او به‌خصوص نخستین حکم مربوط، مورخ ۳ نوامبر ۱۹۹۲، به‌روشنی نشان نمی‌دهد که دیوان تصمیم خود به مجازات تیراندازان دیوار را تا چه اندازه بر حقوق بین‌الملل موضوعه و تا چه اندازه بر معیارهای فراموضوعه به معنای فرمول رادبروخ استوار کرده است.[۶۸]

دریافت و نقد در فلسفهٔ حقوق

تز جدایی و تز پیوند

فرمول رادبروخ در کانون بحث کنونی فلسفهٔ حقوق دربارهٔ صورت‌بندی درست مفهوم حقوق قرار دارد. موضوع این بحث، مناقشه میان هواداران «تز جدایی» ((به آلمانی: Trennungsthese)) اثبات‌گرایانه[۶۹] از یک سو و «تز پیوند» ((به آلمانی: Verbindungsthese)) غیراثبات‌گرایانه[۷۰] از سوی دیگر است. نقطهٔ آغاز این نزاع این پرسش است که آیا رواست مفهوم رادبروخی بی‌عدالتی «تحمل‌ناپذیر» را به‌عنوان ویژگی تعریفی سلبی در مفهوم حقوق گنجاند یا نه.

تز جدایی مفهومی اثبات‌گرایانه از حقوق را صورت‌بندی می‌کند. هارت و – در کشورهای آلمانی‌زبان – نوربرت هورستر از هواداران برجستهٔ آن بوده‌اند: مفهوم حقوق باید چنان تعریف شود که هیچ عنصر اخلاقی – و بنابراین هیچ اشاره‌ای به «بی‌عدالتی افراطی» – در آن نباشد. پس بنا بر تز جدایی، همهٔ هنجارهایی که از نظر شکلی به‌درستی از فرایند قانون‌گذاری گذشته‌اند و در جامعه در مجموع کارآمدند، حقوق‌اند.[۷۱] استدلال اصلی هواداران مفهوم اثبات‌گرایانهٔ حقوق، افزون بر شک‌گرایی معرفت‌شناختی کلی،[۷۲] به‌اصطلاح «استدلال وضوح» است. هارت این استدلال را در صورت‌بندی کلاسیکش چنین بیان کرد:

زیرا اگر دیدگاه رادبروخ را بپذیریم و همراه با او و دادگاه‌های آلمان، اعتراضمان به قوانین شرورانه را در قالب این ادعا بیان کنیم که برخی قواعد به سبب ناروایی اخلاقی‌شان نمی‌توانند حقوق باشند، یکی از نیرومندترین – چون ساده‌ترین – صورت‌های نقد اخلاقی را مغشوش کرده‌ایم.

— اچ. ال. ای. هارت، «اثبات‌گرایی و جدایی حقوق و اخلاق»، ۱۹۵۸[۷۳]

اثبات‌گرایانی چون هارت و هورستر افزون بر این، فرمول رادبروخ را راهی پنهان برای دور زدن ممنوعیت عطف به ماسبق می‌دانند؛ زیرا بر پایهٔ این فرمول، کسانی به سبب جنحه و جنایت مجازات می‌شوند که عملشان در زمان ارتکاب، بنا بر حقوق موضوعه، جرم شمرده نمی‌شد. این نقد اثبات‌گرایان نباید بد فهمیده شود: هارت نیز اصولاً مجازات پسینی جنایتکاران نازی را درست می‌دانست. اما از دستگاه قضایی می‌خواست که این مجازات پسینی را آشکارا استثنایی جزئی بر ممنوعیت عطف به ماسبق بنامد؛ کاری که به تعبیر او اقتضای وضوح و صداقت استدلالی بود.[۷۴]

هواداران تز پیوند (در آلمان در سال‌های اخیر به‌ویژه رابرت الکسی و استاد دانشگاهی‌اش رالف درایر) در مقابل از مفهومی از حقوق دفاع می‌کنند که عناصر اخلاقی را نیز در بر می‌گیرد. آنان قوت دو استدلال اصلی اثبات‌گرایان – استدلال وضوح و استدلال عطف به ماسبق – را اصولاً می‌پذیرند.[۷۵] الکسی حتی جدایی سخت‌گیرانهٔ مفهومی حقوق و اخلاق را، دست‌کم هنگامی که از «دیدگاه ناظر» استدلال می‌شود، مرجح می‌داند.[۷۶] اما هنگامی که «دیدگاه مشارکت‌کننده» اتخاذ شود – یعنی برای نمونه هنگامی که قاضیان یا وکیلان دربارهٔ آنچه در یک نظام حقوقی بایسته یا ممنوع است بحث می‌کنند – مفهومی از حقوق را که به معنای فرمول رادبروخ اصلاح شده است، از نظر محتوا و مفهوم رساتر می‌داند. به نظر الکسی، از دیدگاه مشارکت‌کننده، مفهومی از حقوق که با محتوای فرمول رادبروخ تکمیل شده باشد، از نظر وضوح نیز کاستی جدی‌ای در برابر مفهوم اثبات‌گرایانه ندارد؛ زیرا موارد «بی‌عدالتی افراطی»، که فرمول رادبروخ تنها بر آن‌ها نظر دارد، برخلاف «بی‌عدالتی عادی» به‌روشنی بازشناختنی‌اند. ازاین‌رو اگر مفهوم حقوق با عناصر اخلاقی به معنای فرمول رادبروخ تکمیل شود، امنیت حقوقی نیز به خطر نمی‌افتد.

الکسی استدلال عطف به ماسبق را نیز در نهایت کارساز نمی‌داند و این بار – در جهت عکس – به استدلال وضوح بازمی‌گردد: چون بی‌عدالتی افراطی آشکار و بدیهی است،[۷۵] هیچ‌کس نمی‌تواند به مشروعیت ظاهری اعمالش از راه قوانین به‌طور افراطی ناعادلانه تکیه کند؛ هر کس که به چنین قوانینی تکیه کند، در همان زمان ارتکاب بی‌درنگ درمی‌یابد که در واقع ناحقی را مرتکب می‌شود. در تقویت این استدلال گفته شده است که فرمول رادبروخ وضع حقوقی معتبر در زمان ارتکاب را عطف به ماسبق تغییر نمی‌دهد، بلکه تنها به‌صورت اعلامی بیان می‌کند که وضع حقوقی – با فرض اصولی معین از عدالت ماهوی – در همان زمان پیشین به‌طور عینی چگونه بوده است.[۷۷] به این دلایل، هواداران تز پیوند اتهام عطف به ماسبق پنهان را نیز رد می‌کنند.[۷۸] الکسی بر پایهٔ تز پیوند، این مفهوم از حقوق را پیشنهاد می‌کند:

حقوق نظامی از هنجارهاست [...] که از مجموعهٔ هنجارهایی تشکیل می‌شود که به قانون اساسی‌ای که در کل کارآمد است تعلق دارند و به‌طور افراطی ناعادلانه نیستند.

— رابرت الکسی، مفهوم و اعتبار حقوق، فرایبورگ و مونیخ ۱۹۹۲، ص. ۲۰۱[۷۹]

کتاب مفهوم و اعتبار حقوق الکسی در ۲۰۰۲ با عنوان «استدلال بی‌عدالتی: پاسخی به اثبات‌گرایی حقوقی» به انگلیسی ترجمه شد.[۸۰]

مناظرهٔ هارت و فولر

هارت در مقالهٔ ۱۹۵۸ خود در هاروارد لا ریویو – که یکی از متن‌های بنیادین اثبات‌گرایی حقوقی سدهٔ بیستم است – فرمول رادبروخ و کاربست آن در دادگاه‌های آلمان پس از جنگ را هدف اصلی نقد خود قرار داد. لان فولر، فیلسوف حقوق آمریکایی، در همان شماره با مقالهٔ «اثبات‌گرایی و وفاداری به قانون: پاسخی به پروفسور هارت» به او پاسخ داد.[۸۱] فولر برخلاف هارت بر آن بود که نظامی که از کمینهٔ «اخلاق درونی قانون» بی‌بهره است – همانند نظام حقوقی نازی با قوانین پنهان، عطف به ماسبق و بی‌اعتنایی به قانون خود – اساساً نظام حقوقی به معنای کامل نیست؛ و ازاین‌رو واکنش دادگاه‌های آلمان را، در اصل، موجه‌تر از آن می‌دانست که هارت تصویر کرده بود.[۸۱] این «مناظرهٔ هارت و فولر» یکی از نامدارترین مباحثات فلسفهٔ حقوق سدهٔ بیستم است و پروندهٔ زن خبرچین (نک. بالاتر) در کانون آن قرار داشت.[۵۳][۵۲]

نقد هارت بر خود رادبروخ

هارت در نقد فرمول رادبروخ از حد نقدی که در چارچوب نزاع نظام‌مند میان تز جدایی و تز پیوند مطرح شده بود، فراتر رفت. او هرچند برای چرخشی که به نظرش رادبروخ از اثبات‌گرایی به غیراثبات‌گرایی کرده بود، درکی انسانی داشت و آن را به تجربه‌های شخصی رادبروخ در دوران رایش سوم نسبت می‌داد، فرمول رادبروخ را از نظر فلسفهٔ حقوق استوار نمی‌دانست. به نظر او این فرمول در بر دارندهٔ هیچ استدلال فکری جدی نیست و تنها هشداری پرشور است که بر بحثی مفصل تکیه ندارد.[۸۲]

جستارهای وابسته

یادداشت‌ها

  1. ↑ متن آلمانی:
    „Der Konflikt zwischen der Gerechtigkeit und der Rechtssicherheit dürfte dahin zu lösen sein, daß das positive, durch Satzung und Macht gesicherte Recht auch dann den Vorrang hat, wenn es inhaltlich ungerecht und unzweckmäßig ist, es sei denn, daß der Widerspruch des positiven Gesetzes zur Gerechtigkeit ein so unerträgliches Maß erreicht, daß das Gesetz als ‚unrichtiges Recht' der Gerechtigkeit zu weichen hat. […] wo Gerechtigkeit nicht einmal erstrebt wird, wo die Gleichheit, die den Kern der Gerechtigkeit ausmacht, bei der Setzung positiven Rechts bewußt verleugnet wurde, da ist das Gesetz nicht etwa nur ‚unrichtiges' Recht, vielmehr entbehrt es überhaupt der Rechtsnatur."

منابع

  1. 1 2 3 Paulson, Stanley L.; Dreier, Ralf (1999). "Einführung in die Rechtsphilosophie Radbruchs". In Ralf Dreier, Stanley L. Paulson (ed.). Gustav Radbruch: Rechtsphilosophie. Studienausgabe (in German). Heidelberg: C. F. Müller. p. 245.
  2. 1 2 Alexy, Robert (1993). Mauerschützen. Zum Verhältnis von Recht, Moral und Strafbarkeit (in German). Hamburg: Vandenhoeck & Ruprecht. p. 4. ISBN 3-525-86282-2.
  3. ↑ برای نمونه:
    • Paulson, Stanley L.; Dreier, Ralf (1999). "Einführung in die Rechtsphilosophie Radbruchs". Gustav Radbruch: Rechtsphilosophie. Studienausgabe (in German). Heidelberg: C. F. Müller. p. 245.
    • Vest, Hans (2006). Gerechtigkeit für Humanitätsverbrechen? Nationale Strafverfolgung von staatlichen Systemverbrechen mit Hilfe der Radbruchschen Formel (in German). Tübingen: Mohr Siebeck. p. 18. ISBN 3-16-149103-3.
  4. 1 2 "Grand Chamber judgments in the cases of Streletz, Kessler and Krenz v. Germany and K.-H.W. v. Germany" (PDF) (in English). European Court of Human Rights. 2001-03-22. Retrieved 2026-09-27.
  5. ↑ رابرت الکسی مفهوم اثبات‌گرایانهٔ حقوق را با همین دو ویژگی تعریف می‌کند. او میان مفاهیمی که بیشتر بر وضع تکیه دارند و مفاهیمی که بیشتر بر کارآمدی تکیه دارند تمایز می‌گذارد، اما به تفصیل نشان می‌دهد که همهٔ اثبات‌گرایان حقوقی (با شدت‌های متفاوت) هر دو ویژگی را در تعریف خود می‌گنجانند: Alexy, Robert (1992). Begriff und Geltung des Rechts (in German). Freiburg/München: Alber. p. 29.
  6. ↑ Spendel, Günter (2003). "Radbruch, Gustav". Neue Deutsche Biographie (in German). Vol. 21. Berlin: Duncker & Humblot. pp. 83–86. Retrieved 2026-09-27.
  7. ↑ Paulson, Stanley L. (2006). "On the Background and Significance of Gustav Radbruch's Post-War Papers". Oxford Journal of Legal Studies (in English). 26 (1). doi:10.1093/ojls/gqi043.
  8. 1 2 3 Radbruch, Gustav (1973). "Fünf Minuten Rechtsphilosophie". In Erik Wolf, Hans-Peter Schneider (ed.). Rechtsphilosophie (in German) (8 ed.). Stuttgart: Koehler. pp. 327–329. (نخستین انتشار: Rhein-Neckar-Zeitung، ۱۲ سپتامبر ۱۹۴۵). ترجمهٔ انگلیسی: Radbruch, Gustav (2006). "Five Minutes of Legal Philosophy (1945)". Oxford Journal of Legal Studies (in English). 26 (1). Translated by Bonnie Litschewski Paulson, Stanley L. Paulson: 13–15. doi:10.1093/ojls/gqi042.
  9. 1 2 Radbruch, Gustav (1946). "Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht". Süddeutsche Juristen-Zeitung (in German). 1 (5): 105–108. JSTOR 20800812.؛ بازچاپ در: Radbruch, Gustav (1990). Arthur Kaufmann (ed.). Gustav Radbruch Gesamtausgabe (in German). Vol. 3: Rechtsphilosophie III. Heidelberg: C. F. Müller. pp. 83–93. ISBN 3-8114-4389-5.
  10. 1 2 3 4 Radbruch, Gustav (2006). "Statutory Lawlessness and Supra-Statutory Law (1946)". Oxford Journal of Legal Studies (in English). 26 (1). Translated by Bonnie Litschewski Paulson, Stanley L. Paulson: 1–11. doi:10.1093/ojls/gqi041.
  11. ↑ Lange, Richard (1948). "Die Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs für die Britische Zone zu Verbrechen gegen die Menschlichkeit". Süddeutsche Juristen-Zeitung (in German): 655.
  12. ↑ Radbruch, Gustav (1947). Harald Schubert, Joachim Stoltzenburg (ed.). Vorschule der Rechtsphilosophie. Nachschrift einer Vorlesung (in German). Heidelberg.{{cite book}}: نگهداری یادکرد:مکان بدون ناشر (رده) برخی منابع سال نخستین انتشار را ۱۹۴۸ ذکر کرده‌اند؛ برای نمونه: Alexy, Robert (2015). "Gustav Radbruchs Rechtsbegriff" (PDF). Christiana Albertina (in German). 81: 8–18. Retrieved 2026-09-27.
  13. 1 2 Radbruch, Gustav (1959). Vorschule der Rechtsphilosophie (in German) (2 ed.). Göttingen: Vandenhoeck & Ruprecht. p. 33.
  14. 1 2 Radbruch, Gustav (1959). Vorschule der Rechtsphilosophie (in German) (2 ed.). Göttingen: Vandenhoeck & Ruprecht. p. 34.
  15. ↑ Forschner, Steffen (2003). Die Radbruchsche Formel in den höchstrichterlichen „Mauerschützenurteilen" (PDF) (رسالهٔ دکتری) (in German). Tübingen: Universität Tübingen. p. 13.؛ همچنین نک. Hoerster, Norbert (2006). Was ist Recht? Grundfragen der Rechtsphilosophie (in German). München: C. H. Beck. p. 80. ISBN 3-406-54147-X.
  16. 1 2 Alexy, Robert (2015). "Gustav Radbruchs Rechtsbegriff" (PDF). Christiana Albertina (in German). 81: 8–18. Retrieved 2026-09-27.
  17. ↑ دربارهٔ مفهوم برتری در نگاه نخست نک. Alexy, Robert (1994). Theorie der Grundrechte (in German) (2 ed.). Frankfurt am Main: Suhrkamp. p. 87. به تعبیر الکسی، دلیل‌های در نگاه نخست – برخلاف دلیل‌های قطعی – دلیل‌هایی‌اند که با دلیل‌های مخالف کنار زده می‌شوند.
  18. ↑ برای نمونه، رابرت الکسی دربارهٔ حقوق «به‌طور افراطی ناعادلانه»: Alexy, Robert (1992). Begriff und Geltung des Rechts (in German). Freiburg/München: Alber. p. 201.
  19. ↑ Forschner, Steffen (2003). Die Radbruchsche Formel in den höchstrichterlichen „Mauerschützenurteilen" (PDF) (رسالهٔ دکتری) (in German). Tübingen: Universität Tübingen. pp. 10–11.
  20. ↑ Seidel, Knut (1999). Rechtsphilosophische Aspekte der „Mauerschützen"-Prozesse (in German). Berlin: Duncker & Humblot. p. 176. ISBN 3-428-09748-3.
  21. ↑ Alexy, Robert (1993). Mauerschützen. Zum Verhältnis von Recht, Moral und Strafbarkeit (in German). Hamburg: Vandenhoeck & Ruprecht. p. 22.
  22. ↑ رادبروخ پس از ۱۹۴۵ دیگر موضع جامعی در این پرسش‌های معرفت‌شناختی اختیار نکرد. او پیش‌تر (آخرین بار به‌صراحت در ۱۹۳۲) بر پایهٔ نسبی‌گرایی ارزشی نوکانتی‌اش، امکان تمایز عینی میان حق و ناحق را رد کرده بود. نک. بخش «جایگاه فرمول در فلسفهٔ حقوق رادبروخ».
  23. ↑ Hart, H. L. A. (1971). "Der Positivismus und die Trennung von Recht und Moral". In Norbert Hoerster (ed.). Recht und Moral. Drei Aufsätze (in German). Göttingen: Vandenhoeck & Ruprecht. p. 51.
  24. ↑ Radbruch, Gustav (1999). "Fünf Minuten Rechtsphilosophie". In Ralf Dreier, Stanley L. Paulson (ed.). Gustav Radbruch: Rechtsphilosophie. Studienausgabe (in German). Heidelberg: C. F. Müller. pp. 209–210.
  25. ↑ Forschner, Steffen (2003). Die Radbruchsche Formel in den höchstrichterlichen „Mauerschützenurteilen" (PDF) (رسالهٔ دکتری) (in German). Tübingen: Universität Tübingen. pp. 14–15.
  26. ↑ Paulson, Stanley L.; Dreier, Ralf (1999). "Einführung in die Rechtsphilosophie Radbruchs". Gustav Radbruch: Rechtsphilosophie. Studienausgabe (in German). Heidelberg: C. F. Müller. pp. 235–250.
  27. ↑ فرض شکافی بنیادین از نظر معرفت‌شناختی میان هست و باید نخستین بار از سوی دیوید هیوم طرح شد و در آثار ایمانوئل کانت و نوکانتیان نیز نقشی مهم داشت. رادبروخ پیرو شاخهٔ هایدلبرگی نوکانتی‌گرایی بود که ویلهلم ویندلباند، هاینریش ریکرت و امیل لاسک از چهره‌های آن بودند. فلسفهٔ حقوق ۱۹۳۲ صراحتاً خود را وام‌دار این سنت می‌دانست. نک. Radbruch, Gustav (1932). Rechtsphilosophie (in German) (3 ed.). Leipzig: Quelle & Meyer. p. 1. و Paulson, Stanley L.; Dreier, Ralf (1999). "Einführung in die Rechtsphilosophie Radbruchs". Gustav Radbruch: Rechtsphilosophie. Studienausgabe (in German). Heidelberg: C. F. Müller. p. 236.
  28. ↑ Radbruch, Gustav (2003). "Entwurf eines Nachworts zur „Rechtsphilosophie"". In Ralf Dreier, Stanley L. Paulson (ed.). Gustav Radbruch: Rechtsphilosophie. Studienausgabe (in German) (2 ed.). Heidelberg: C. F. Müller. p. 207.
  29. ↑ Radbruch, Gustav (1932). Rechtsphilosophie (in German) (3 ed.). Leipzig: Quelle & Meyer. p. 8.
  30. ↑ Radbruch, Gustav (1932). Rechtsphilosophie (in German) (3 ed.). Leipzig: Quelle & Meyer. p. 54.
  31. ↑ دربارهٔ این بحث به‌ویژه نک. Seidel, Knut (1999). Rechtsphilosophische Aspekte der „Mauerschützen"-Prozesse (in German). Berlin: Duncker & Humblot. p. 159. ISBN 3-428-09748-3.
  32. ↑ Radbruch, Gustav (1959). Vorschule der Rechtsphilosophie (in German) (2 ed.). Göttingen: Vandenhoeck & Ruprecht. p. 29.
  33. ↑ Paulson, Stanley L.; Dreier, Ralf (1999). "Einführung in die Rechtsphilosophie Radbruchs". Gustav Radbruch: Rechtsphilosophie. Studienausgabe (in German). Heidelberg: C. F. Müller. p. 248.؛ Adachi, Hidehiko (2006). Die Radbruchsche Formel. Eine Untersuchung der Rechtsphilosophie Gustav Radbruchs (in German). Baden-Baden: Nomos. p. 93. ISBN 3-8329-2028-5.
  34. ↑ Radbruch, Gustav (2003). Ralf Dreier, Stanley L. Paulson (ed.). Rechtsphilosophie. Studienausgabe (in German) (2 ed.). Heidelberg: C. F. Müller. p. 35.
  35. ↑ Radbruch, Gustav (2003). Ralf Dreier, Stanley L. Paulson (ed.). Rechtsphilosophie. Studienausgabe (in German) (2 ed.). Heidelberg: C. F. Müller. p. 85. Wir verachten den Pfarrer, der gegen seine Überzeugung predigt, aber wir verehren den Richter, der sich durch sein widerstrebendes Rechtsgefühl in seiner Rechtstreue nicht beirren läßt. («ما کشیشی را که برخلاف باورش موعظه می‌کند خوار می‌شماریم، اما قاضی‌ای را که احساس حقوقی ناهمسازش او را در وفاداری به حقوق سست نمی‌کند، ارج می‌نهیم.»)
  36. ↑ نک. شرح این بحث در: Seidel, Knut (1999). Rechtsphilosophische Aspekte der „Mauerschützen"-Prozesse (in German). Berlin: Duncker & Humblot. ISBN 3-428-09748-3.
  37. ↑ Hart, H. L. A. (1971). "Der Positivismus und die Trennung von Recht und Moral". In Norbert Hoerster (ed.). Recht und Moral. Drei Aufsätze (in German). Göttingen: Vandenhoeck & Ruprecht. p. 40.
  38. ↑ Fuller, Lon L. (1954). "American Legal Philosophy at Mid-Century". Journal of Legal Education (in English). 6: 457–485.
  39. ↑ برای نمونه هارت در: Hart, H. L. A. (1971). "Der Positivismus und die Trennung von Recht und Moral". In Norbert Hoerster (ed.). Recht und Moral. Drei Aufsätze (in German). Göttingen: Vandenhoeck & Ruprecht. p. 39.
  40. ↑ برای نمونه نک. Paulson, Stanley L.; Dreier, Ralf (1999). "Einführung in die Rechtsphilosophie Radbruchs". Gustav Radbruch: Rechtsphilosophie. Studienausgabe (in German). Heidelberg: C. F. Müller. p. 248.
  41. ↑ Morris, Douglas G. (2016). "Accommodating Nazi Tyranny? The Wrong Turn of the Social Democratic Legal Philosopher Gustav Radbruch After the War". Law and History Review (in English). 34 (3): 649–688. doi:10.1017/S0738248016000213.
  42. ↑ آگوستین، دربارهٔ اختیار ((به لاتین: De libero arbitrio))، کتاب ۱، فصل ۵، بند ۱۱.
  43. ↑ توماس آکویناس، جامع الهیات ((به لاتین: Summa Theologiae))، بخش نخست بخش دوم، مسئلهٔ ۹۵، گفتار ۲.
  44. ↑ برای نمونه نک. Alexy, Robert (1992). Begriff und Geltung des Rechts (in German). Freiburg/München: Alber.
  45. ↑ Kaufmann, Arthur (1997). Rechtsphilosophie (in German) (2 ed.). München: C. H. Beck. p. 40.
  46. ↑ Forschner, Steffen (2003). Die Radbruchsche Formel in den höchstrichterlichen „Mauerschützenurteilen" (PDF) (رسالهٔ دکتری) (in German). Tübingen: Universität Tübingen. p. 14.
  47. ↑ این کمبود تمایز را هانس فست نقد کرده است: Vest, Hans (2006). Gerechtigkeit für Humanitätsverbrechen? Nationale Strafverfolgung von staatlichen Systemverbrechen mit Hilfe der Radbruchschen Formel (in German). Tübingen: Mohr Siebeck. p. 21. ISBN 3-16-149103-3.
  48. ↑ Lange, Richard (1948). "Die Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs für die Britische Zone zu Verbrechen gegen die Menschlichkeit". Süddeutsche Juristen-Zeitung (in German): 655.
  49. 1 2
    BGH, Urteil vom 12. Juli 1951 – III ZR 168/50, BGHZ 3, 94.
  50. 1 2 3 "BVerfGE 23, 98 – Ausbürgerung I". Das Fallrecht (DFR) (in German). Universität Bern. Retrieved 2026-09-27. (BVerfG, Beschluss vom 14. Februar 1968 – 2 BvR 557/62)
  51. 1 2 "BVerfGE 54, 53 – Ausbürgerung II". Das Fallrecht (DFR) (in German). Universität Bern. Retrieved 2026-09-27. (BVerfG, Beschluss vom 15. April 1980 – 2 BvR 842/77)
  52. 1 2 Gross, Oren (2021). "What Both Hart and Fuller Got Wrong" (PDF). Wake Forest Law Review Online (in English). 11: 54–70. Retrieved 2026-09-27. (به استناد
    OLG Bamberg, Urteil vom 27. Juli 1949, Süddeutsche Juristen-Zeitung 5 (1950), 207
    )
  53. 1 2 3 Dyzenhaus, David (2008). "The Grudge Informer Case Revisited". New York University Law Review (in English). 83 (4). Retrieved 2026-09-27.
  54. ↑ Pappe, H. O. (1960). "On the Validity of Judicial Decisions in the Nazi Era". The Modern Law Review (in English). 23 (3): 260. doi:10.1111/j.1468-2230.1960.tb00596.x.
  55. ↑ مونیکا فرومل از «اهمیت دوبارهٔ غیرمنتظره» سخن گفت: Frommel, Monika (1993). "Die Mauerschützenprozesse – eine unerwartete Aktualität der Radbruchschen Formel". In Fritjof Haft u. a. (ed.). Strafgerechtigkeit. Festschrift für Arthur Kaufmann zum 70. Geburtstag (in German). Heidelberg: C. F. Müller. p. 81.
  56. ↑ بنا بر جملهٔ نخست بند ۳ مادهٔ ۲۱۳ قانون مجازات آلمان شرقی (در متن مصوب ۲۸ ژوئن ۱۹۷۹)، «عبور غیرقانونی از مرز» در موارد شدید جنایت به شمار می‌آمد. دیوان عالی آلمان شرقی مورد را حتی هنگامی «شدید» می‌دانست که برای عبور غیرمجاز از مرز، برای نمونه از نردبان استفاده شده بود. نک. Alexy, Robert (1993). Mauerschützen. Zum Verhältnis von Recht, Moral und Strafbarkeit (in German). Hamburg: Vandenhoeck & Ruprecht. p. 11.
  57. 1 2 Lorenz, Frank Lucien (1994). "„Rechtsgeltung", DDR-„Geschichte" und Angemessenheit von Strafe". Juristenzeitung (in German): 388.؛ Arnold, Jörg; Kühl, Martin (1992). "Forum: Probleme der Strafbarkeit von „Mauerschützen"". Juristische Schulung (in German): 911.
  58. ↑ "§ 10 UZwG – Schußwaffengebrauch gegen Personen". lxgesetze.de (in German). Retrieved 2026-09-27.
  59. ↑ احکام مربوط: "BGHSt 39, 1 – Mauerschützen". Das Fallrecht (DFR) (in German). Universität Bern. Retrieved 2026-09-27. (BGH, Urteil vom 3. November 1992 – 5 StR 370/92)؛ "BGHSt 41, 101 – Tötungshandlungen an der innerdeutschen Grenze". Das Fallrecht (DFR) (in German). Universität Bern. Retrieved 2026-09-27. (BGH, Urteil vom 20. März 1995 – 5 StR 111/94)
  60. ↑ "BGHSt 41, 101 – Tötungshandlungen an der innerdeutschen Grenze". Das Fallrecht (DFR) (in German). Universität Bern. Retrieved 2026-09-27.، بخش D. II. 3. a) aa).
  61. ↑ Forschner, Steffen (2003). Die Radbruchsche Formel in den höchstrichterlichen „Mauerschützenurteilen" (PDF) (رسالهٔ دکتری) (in German). Tübingen: Universität Tübingen. p. 99.
  62. ↑ "BGH 5 StR 98/94 – Urteil vom 26. Juli 1994". HRR-Strafrecht (in German). Retrieved 2026-09-27. (BGHSt 40, 218)
  63. ↑ "BVerfGE 95, 96 – Mauerschützen". Das Fallrecht (DFR) (in German). Universität Bern. Retrieved 2026-09-27. (BVerfG, Beschluss vom 24. Oktober 1996 – 2 BvR 1851/94 u. a.)
  64. ↑ همچنین نک. Alexy, Robert (1997). Der Beschluß des Bundesverfassungsgerichts zu den Tötungen an der innerdeutschen Grenze vom 24. Oktober 1996 (in German). Hamburg: Vandenhoeck & Ruprecht. p. 18. ISBN 3-525-86293-8.
  65. ↑ "Case of Streletz, Kessler and Krenz v. Germany (Applications nos. 34044/96, 35532/97 and 44801/98), Judgment" (in English). European Court of Human Rights (Grand Chamber). 2001-03-22. Retrieved 2026-09-27.، بندهای ۲۲، ۷۳، ۸۹ و ۹۴.
  66. ↑ Dreier, Ralf (1995). Juristische Vergangenheitsbewältigung (in German). Baden-Baden: Nomos. p. 33.
  67. ↑ Alexy, Robert (1993). Mauerschützen. Zum Verhältnis von Recht, Moral und Strafbarkeit (in German). Hamburg: Vandenhoeck & Ruprecht. p. 36.
  68. ↑ Forschner, Steffen (2003). Die Radbruchsche Formel in den höchstrichterlichen „Mauerschützenurteilen" (PDF) (رسالهٔ دکتری) (in German). Tübingen: Universität Tübingen. p. 62.
  69. ↑ جان آستین را بنیان‌گذار تز جدایی می‌دانند: Austin, John (1985) [1832]. The Province of Jurisprudence Determined (in English). Cambridge: Cambridge University Press. p. 184. این تز را هارت به‌طور ماندگار صورت‌بندی کرد: Hart, H. L. A. (1958). "Positivism and the Separation of Law and Morals". Harvard Law Review (in English). 71 (4): 593–629. JSTOR 1338225. همچنین نک. Rödl, Florian (2017). "Zur Kritik rechtspositivistischer Menschenrechtskonzeption". In Margit Wasmaier-Sailer, Matthias Hoesch (ed.). Die Begründung der Menschenrechte. Kontroversen im Spannungsfeld von positivem Recht, Naturrecht und Vernunftrecht. Perspektiven der Ethik (in German). Vol. 11. Tübingen: Mohr Siebeck. pp. 29–42. ISBN 978-3-16-154057-8.
  70. ↑ Engländer, Armin (2002). Diskurs als Rechtsquelle? Zur Kritik der Diskurstheorie des Rechts. Die Einheit der Gesellschaftswissenschaften (in German). Vol. 125. Tübingen: Mohr Siebeck. p. 89.؛ Alexy, Robert (2011). Begriff und Geltung des Rechts (in German) (3 ed.). Freiburg/München: Alber. p. 83. ISBN 978-3-495-48063-2.
  71. ↑ هانس کلسن، اثبات‌گرای اتریشی، نیز مفهومی بسیار همانند از حقوق داشت، هرچند در بحث دربارهٔ فرمول رادبروخ فعالانه شرکت نکرد.
  72. ↑ با این حال، هارت و هورستر دفاع از اثبات‌گرایی را حتی بدون اشاره به مسئلهٔ معرفت‌شناختی تعیین بین‌الاذهانی «بی‌عدالتی افراطی» ممکن می‌دانند.
  73. ↑ Hart, H. L. A. (1971). "Der Positivismus und die Trennung von Recht und Moral". In Norbert Hoerster (ed.). Recht und Moral. Drei Aufsätze (in German). Göttingen: Vandenhoeck & Ruprecht. pp. 45–46. ISBN 3-525-33311-0.؛ متن اصلی: Hart, H. L. A. (1958). "Positivism and the Separation of Law and Morals". Harvard Law Review (in English). 71 (4): 593–629. JSTOR 1338225.
  74. ↑ Hart, H. L. A. (1971). "Der Positivismus und die Trennung von Recht und Moral". In Norbert Hoerster (ed.). Recht und Moral. Drei Aufsätze (in German). Göttingen: Vandenhoeck & Ruprecht. p. 44.
  75. 1 2 Alexy, Robert (1992). Begriff und Geltung des Rechts (in German). Freiburg/München: Alber. p. 105.
  76. ↑ Alexy, Robert (1992). Begriff und Geltung des Rechts (in German). Freiburg/München: Alber. p. 56.
  77. ↑ برای نمونه نک. Alexy, Robert (1993). Mauerschützen. Zum Verhältnis von Recht, Moral und Strafbarkeit (in German). Hamburg: Vandenhoeck & Ruprecht. p. 33.
  78. ↑ Alexy, Robert (1992). Begriff und Geltung des Rechts (in German). Freiburg/München: Alber. p. 106.
  79. ↑ Alexy, Robert (1992). Begriff und Geltung des Rechts (in German). Freiburg/München: Alber. p. 201.
  80. ↑ Alexy, Robert (2002). The Argument from Injustice. A Reply to Legal Positivism (in English). Translated by Bonnie Litschewski Paulson, Stanley L. Paulson. Oxford: Clarendon Press.
  81. 1 2 Fuller, Lon L. (1958). "Positivism and Fidelity to Law – A Reply to Professor Hart". Harvard Law Review (in English). 71 (4): 630–672. JSTOR 1338226.
  82. ↑ Hart, H. L. A. (1971). "Der Positivismus und die Trennung von Recht und Moral". In Norbert Hoerster (ed.). Recht und Moral. Drei Aufsätze (in German). Göttingen: Vandenhoeck & Ruprecht. p. 45.

برای مطالعهٔ بیشتر

آثار رادبروخ

  • Radbruch, Gustav (1990). Arthur Kaufmann (ed.). Gustav Radbruch Gesamtausgabe (in German). Vol. 3: Rechtsphilosophie III. Heidelberg: C. F. Müller. ISBN 3-8114-4389-5.
  • Radbruch, Gustav (1946). "Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht". Süddeutsche Juristen-Zeitung (in German). 1 (5): 105–108. JSTOR 20800812.
  • Radbruch, Gustav (2011). Ralf Dreier, Stanley L. Paulson (ed.). Rechtsphilosophie. Studienausgabe (in German) (3 ed.). Heidelberg: C. F. Müller. ISBN 978-3-8114-5349-4.
  • Radbruch, Gustav (1959). Vorschule der Rechtsphilosophie (in German) (2 ed.). Göttingen: Vandenhoeck & Ruprecht.
  • Radbruch, Gustav (2006). "Statutory Lawlessness and Supra-Statutory Law (1946)". Oxford Journal of Legal Studies (in English). 26 (1). Translated by Bonnie Litschewski Paulson, Stanley L. Paulson: 1–11. doi:10.1093/ojls/gqi041.

پژوهش‌ها دربارهٔ فرمول رادبروخ

  • Schumacher, Björn (1985). Rezeption und Kritik der Radbruchschen Formel (in German). Göttingen.{{cite book}}: نگهداری یادکرد:مکان بدون ناشر (رده)
  • Alexy, Robert (1993). Mauerschützen. Zum Verhältnis von Recht, Moral und Strafbarkeit (in German). Hamburg: Vandenhoeck & Ruprecht. ISBN 3-525-86282-2.
  • Saliger, Frank (1995). Radbruchsche Formel und Rechtsstaat (in German). Heidelberg: C. F. Müller. ISBN 3-8114-6295-4.
  • Dreier, Horst (1997). "Gustav Radbruch und die Mauerschützen". Juristenzeitung (in German): 421.
  • Seidel, Knut (1999). Rechtsphilosophische Aspekte der „Mauerschützen"-Prozesse (in German). Berlin: Duncker & Humblot. ISBN 3-428-09748-3.
  • Adachi, Hidehiko (2006). Die Radbruchsche Formel. Eine Untersuchung der Rechtsphilosophie Gustav Radbruchs (in German). Baden-Baden: Nomos. ISBN 3-8329-2028-5.
  • Vest, Hans (2006). Gerechtigkeit für Humanitätsverbrechen? Nationale Strafverfolgung von staatlichen Systemverbrechen mit Hilfe der Radbruchschen Formel (in German). Tübingen: Mohr Siebeck. ISBN 3-16-149103-3.
  • Paulson, Stanley L. (2006). "On the Background and Significance of Gustav Radbruch's Post-War Papers". Oxford Journal of Legal Studies (in English). 26 (1). doi:10.1093/ojls/gqi043.

دربارهٔ تز جدایی و تز پیوند

  • Hart, H. L. A. (1971). "Der Positivismus und die Trennung von Recht und Moral". In Norbert Hoerster (ed.). Recht und Moral. Drei Aufsätze (in German). Göttingen: Vandenhoeck & Ruprecht. pp. 14–57. ISBN 3-525-33311-0.
  • Alexy, Robert (1992). Begriff und Geltung des Rechts (in German). Freiburg/München: Alber. ISBN 3-495-48063-3.
  • Kaufmann, Matthias (1996). Rechtsphilosophie (in German). München: Alber. ISBN 3-495-47478-1.
  • Hoerster, Norbert (2006). Was ist Recht? Grundfragen der Rechtsphilosophie (in German). München: C. H. Beck. ISBN 3-406-54147-X.

پیوند به بیرون

This page is issued from ویکی‌پدیا. The text is available under Creative Commons Attribution-Share Alike 4.0 unless otherwise noted. Additional terms may apply for the media files.